La disciplina degli incarichi esterni negli enti locali.
La disciplina del conferimento degli incarichi di collaborazione da parte delle pubbliche amministrazioni è stata oggetto di recenti riforme, dirette a fissare regole e princìpi che peraltro già da diversi anni avevano trovato ampia considerazione nella giurisprudenza contabile.
Con riferimento agli enti locali, interessante è il dato normativo di cui all’art. 3, co. 55 della l. 24.12.2007, n. 2441, secondo il quale l’affidamento di incarichi di consulenza di studio o ricerca a soggetti non legati da rapporto organico con l’amministrazione - pertanto estranei alla stessa - può avvenire solo nell’ambito di un programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 co.2 lett. b) del d.lg. 267/2000.
Infatti, la crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni, avevano portato già il legislatore, in sede di legge finanziaria - v. gli artt. 34 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 e 3 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 - ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa.
Tale normativa si innesta su di una disciplina preesistente già diretta a consolidare la tendenza a limitare il ricorso a tali tipologie contrattuali ad ipotesi eccezionali ed, indirettamente, a costituire i presupposti per una riduzione della spesa correlata: in particolare, l’art. 7 co. 6, 6 bis e 6 ter del d.lg. 165/2001 e l’art. 110 u.c. d.lg. 267/2000, e s.m.i. sono volti, proprio, al contenimento della spesa pubblica2.
Dalla suddetta normativa si evince, per quanto concerne gli incarichi esterni, che l’oggetto della prestazione deve essere rispondente ai fini istituzionali attribuiti dall’ordinamento alla all’amministrazione conferente nonché agli obiettivi specifici e determinati; inoltre, il citato art. 7, co. 6, del d.lg. 165/2001 prescrive la sussistenza di requisiti inderogabili per la liceità del conferimento: quali la natura temporanea ed altamente qualificata della prestazione, la determinazione della preventiva durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Inoltre, le amministrazioni, nel rispetto dei principi di trasparenza, nonché di imparzialità della azione amministrativa, devono rendere pubbliche le procedure comparative di conferimento, secondo quanto previsto dai propri ordinamenti, adeguando i regolamenti alla disciplina indicata ai sensi dell’art. 110 co. 6 d.lg. 267/20003.
Come si è detto, le recenti normative finanziarie4 hanno previsto limiti di spesa precisi per il conferimento degli incarichi esterni, rafforzando il regime di trasparenza degli stessi, sia attraverso l’obbligo della pubblicità e di una adeguata motivazione, sia con il controllo degli organi interni nonché attraverso i controlli espletati dalla Corte dei Conti.
A riguardo, una delle espressioni particolarmente marcate di controllo sulla spesa pubblica è stata introdotta con la l. 244/20075 che, in una ottica restrittiva del conferimento degli incarichi esterni negli enti locali, ha procedimentalizzato questo tipo di attività.
In particolare, la trasgressione agli obblighi di cui alla prescritta normativa consente di delineare a carico del funzionario responsabile, che ha proceduto all’affidamento dell’incarico, profili di responsabilità disciplinare ed erariale6.
La violazione della citata normativa relativa all’affidamento degli incarichi determina anche la irreversibile illegittimità dell’atto di conferimento dell’incarico.
Tuttavia, proprio al fine di evitare tali conseguenze, l’art. 3 co. 55 della l. n. 244/2007 (legge finanziaria 2008) prevede che il Consiglio dell’Ente locale debba approvare un programma, ai sensi dell’art. 42 co. 2 lett. b) del d.lg. 267/2000, nel quale possa essere prevista la possibilità di ricorrere a soggetti non legati da un rapporto di immedesimazione organica per l’affidamento di incarichi di studio, di ricerca e di consulenza.
L’adozione del suddetto programma costituisce presupposto imprescindibile per l’affidamento degli incarichi esterni; inoltre, la rilevanza di tale disciplina risulta confermata dal dettato di cui all’art. 42 TUEL u.c., in forza del quale è preclusa la possibilità di adottare il suddetto programma anche in via d’urgenza da parte di altri organi del Comune: ciò anche al fine di garantire una maggiore responsabilizzazione dell’organo di indirizzo politico-amministrativo in sede programmatica. Infatti, lo strumento della programmazione risulta fondamentale al fine di evitare un ricorso indiscriminato e distorto dell’istituto degli incarichi esterni. Questo strumento di programmazione rappresenta il frutto di una scelta politica dell’organo di governo locale assunta sulla base anche di quanto previsto dal regolamento dell’ente.
Lo stesso art. 3 co. 56, della legge finanziaria per il 2008 prevede che con il regolamento sull’ordinamento degli uffici, ai sensi dell’art. 89 del d.lg. 267/2000, vengono fissati i limiti per l’affidamento di incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché i limiti del tetto di spesa annua.
Il regolamento sull’ordinamento degli uffici, adottato ai sensi del predetto art. 89 d.lg. 267/2000, deve essere trasmesso, per estratto, alla Corte dei Conti entro 30 giorni dalla sua adozione: tale disposizione si ricollega alla norma di cui all’art. 7 c. 6 ter d.lg. 165/2001 secondo la quale i regolamenti di cui all’art. 110 co. 6 del d.lg. 267/2000 rispondono ai principi fissati dall’art. 7 d.lg. 165/2001 in tema di incarichi esterni.
L’art. 3 co. 55 della finanziaria per il 2008 si riferisce espressamente agli incarichi di studio o ricerca ovvero di consulenza, mentre il successivo comma 56, con riferimento alla necessità del regolamento, introduce anche gli incarichi di collaborazione. Risulta, dunque, fondamentale la definizione resa dal d.l. 168/2004 che ha provveduto a distinguere tre categorie di incarichi.
A riguardo, il d.l. 168/20047 ha differenziato gli incarichi esterni in incarichi di studio, incarichi di ricerca, ovvero incarichi di consulenze.
La Corte dei Conti a sezioni unite in sede di controllo con delibera n. 6/2005, ha individuato gli incarichi di studio8, precisando che tali incarichi si concludono sempre con la consegna di una relazione scritta nella quale si illustrano i risultati dello studio e le soluzioni prospettate; nonché, gli incarichi di ricerca stabilendo che gli stessi presuppongono la preventiva definizione da parte dell’amministrazione; ed infine, gli incarichi di consulenza, prevedendo che oggetto degli stessi sia un parere reso da un esperto esterno all’amministrazione.
Secondo quanto stabilito dalla Corte9 il tratto che accomuna le tipologie indicate è quello della riconducibilità al contratto di prestazione d’opera intellettuale di cui agli artt. 2229-2238, dalla cui definizione restano, invece, esclusi i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa. Sempre secondo le sezioni unite della Corte dei Conti, i contratti di collaborazione coordinata e continuativa si collocano in una posizione intermedia tra lavoro autonomo e subordinato. Qualora i contratti di collaborazione coordinata e continuativa sotto il profilo sostanziale10 rientrino nella categoria degli incarichi di studi e ricerca, gli stessi saranno soggetti al limite di spesa, alla motivazione, ai controlli ed alle altre prescrizioni imposte dalla normativa in materia di incarichi esterni. Tale assunto trova conforto sia in quanto previsto dall’art 7 co. 6 del d.lg. 165/200111, sia nelle leggi finanziarie dove la distinzione12 risulta operante ai fini della individuazione dei limiti di spesa.
I co.co.co sono strumenti utilizzati al fine di sopperire alle esigenze di ordinaria amministrazione dell’Ente; di converso il conferimento di incarichi esterni con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale esterni, conferiti ai sensi di quanto prescritto dall’art. 7 co. 6 d.lg.165/2001, come modificato dalla finanziaria per il 2008 art. 3 co. 76, che individua come presupposto indefettibile per l’affidamento degli incarichi stessi, l’attribuzione ad esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria.
A titolo esemplificativo, si può fare riferimento al conferimento di incarichi esterni per l’espletamento del servizio di biblioteca, del servizio presso l’ufficio commercio, dei servizi presso l’ufficio ambiente e territorio: alla luce delle considerazioni suesposte, tali funzioni rientrano nell’ambito dell’attività di ordinaria amministrazione dell’ente e pertanto, sono fuori dal campo di applicazione di cui all’art. 3 della l. finanziaria del 200813.
Le prestazioni indicate richiedono un contenuto professionale ordinario14, pertanto, ai fini della legittimità del conferimento di un incarico esterno di collaborazione occasionale o coordinata e continuativa, come prescritto dalla finanziaria 2008, è richiesto oltre al requisito della particolare e comprovata specializzazione universitaria, l’assenza all’interno della amministrazione di professionalità analoghe.
Deve desumersi, dunque, l’impossibilità di ricorrere a collaborazioni esterne per lo svolgimento di attività di ordinaria amministrazione al fine anche di evitare che si creino nuove forme di lavoro precario, in spregio a quanto sancito dall’art. 3 co. 79 della legge finanziaria del 2008, di modifica dell’art. 36 del d.lg. 165/2001.
Pertanto, nel rispetto del principio di autosufficienza l’ente dovrà garantire i servizi indicati, e quant’altro attenga alle funzioni amministrative ordinarie, nel rispetto della disciplina riguardante l’organizzazione degli uffici e del personale.
Quanto espressamente rappresentato dalle suddette disposizioni non trova applicazione diretta nei confronti delle società a totale o maggioritaria partecipazione degli Enti locali, benchè sia opportuno non trascurare determinati e concreti principi di contenimento delle spese delle società partecipate, rinvenibili proprio nella legge finanziaria 2008 e nella legislazione più recente15.
Infatti, l’art. 3, co. 12-14 della l. n. 244/2007 dispone per le società controllate direttamente o indirettamente da amministrazioni pubbliche statali, la riduzione dei componenti degli organi societari, la soppressione della carica di vice presidente, eventualmente contemplata dagli statuti, e l’eliminazione della previsione di gettoni di presenza.
Inoltre, per quanto concerne le società partecipate da Enti locali, l’art. 3, co. 17, della finanziaria 200816, prevede una limitazione del numero dei componenti del consiglio di amministrazione a tre o cinque membri per le società con capitale interamente versato pari a superiore all’importo determinato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
All’art. 2, co. 34, la citata finanziaria per l’anno 2008 estende anche agli Enti locali la disciplina di indirizzo prevista dal precedente co. 33 per lo Stato e le Regioni, sollecitandoli alla soppressione di enti, agenzie ed organismi comunque denominati e titolari di funzioni in tutto o in parte coincidenti con quelle svolte dagli Enti locali.
A riguardo i risultati economici delle società a partecipazione pubblica non possono non avere ripercussioni sul bilancio dell’ente locale che può essere considerato alla stregua di una holding che perviene alla redazione del bilancio consolidato sulla base dei dati del bilancio di ciascuna partecipata.
Da ultimo appare opportuno richiamare quanto osservato dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia della Corte dei Conti con deliberazione n. 15/par/2008, secondo la quale: “L’analisi della più recente normativa su riportata evidenzia, dunque, secondo l’interpretazione di questa Sezione, una voluntas legis sempre più indirizzata verso l’adozione di misure di contenimento delle spese delle società a partecipazione a pubblica, spesso destinatarie di cospicue risorse pubbliche e pertanto corrisponde a principi di prudenza e di sana gestione finanziaria evitare l’incrementarsi delle spese per incarichi esterni, delle spese per lavoro flessibile e delle spese del personale delle società totalmente partecipate dall’Ente locale rilevato che tali costi potrebbero finire per gravare direttamente sulle casse comunali.Deve, infatti, richiamarsi l’attenzione dell’Amministrazione richiedente sulla ratio giustificatrice della esternalizzazione di servizi degli Enti locali mediante il ricorso a strumenti societari, anche in house, che deve individuarsi nel precipuo fine di garantire agli Enti concreti risparmi di spesa nel perseguimento dell’obiettivo finale del contenimento della spesa pubblica.”
Avv. Adriano Buzzanca
Specialista in diritto comunitario
Pubblicato sulla rivista telematica in data 08 maggio 2009 www.personaedanno.it
Percorso file:
http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/files/014401_resource1_orig.doc
1 Legge finanziaria per il 2008
2 Anche al fine di evitare che un principio fondamentale quale quello posto a presidio dell’imparzialità dell’azione della p.a. di cui all’art. 97 co. 3 della Cost. - il quale sancisce: “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”- venga aggirato attraverso il conferimento di incarichi esterni in spregio alla normativa di legge riportata e ai principi meritocratici.
La disciplina in materia di utilizzo di contratti di lavoro flessibile contenuta nell’art. 36 del dlg. 30/03/2001 n. 165, recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” è stata recentemente sostituita dall’art. 3, co. 79, della l. n. 244/2007 che, al fine di superare il fenomeno del precariato, prevede, come principio generale, che le pubbliche amministrazioni assumano esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, mentre il ricorso a forme contrattuali flessibili, costituisce un’ eccezione a tale principio. Tale eccezione deve intervenire esclusivamente per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, fatta salva la sostituzione per maternità. La legge finanziaria per l’anno 2008 ha, inoltre, modificato, all’art. 3, co. 120 e 121, la disciplina sulla spesa del personale, contenuta nell’art. 1, co. 557 e 562, della l. 27/12/2006 n. 296 - legge finanziaria per l’anno 2007-, prevedendo precisi obiettivi di riduzione della spesa del personale ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica.
3 La legge finanziaria per il 2008 all’art. 3 co. 54 sancisce che “In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto”
4 L. n. 662/1996, dl n. 168/2004, l.n. 311/2004, l.n. 266/2005.
5 Legge finanziaria per il 2008.
6 Legge finanziaria per il 2008, art. 56.
7 Abrogato dall’art. 46 co. 1 dl 112/2008.
8 Quelli di cui all’art. 5 dpr 338/1994.
9 Sezioni Unite parere n. 6/2005
10 meramente contenutistico
11stabilisce che: “le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinate e continuativa”
12 tra gli incarichi di studio e ricerca e co.co.co.
13 A riguardo l’art. 1, co. 42 della l.n. 311/2004 prevede con riferimento all’atto di affidamento di incarichi e consulenze l’esclusione della sua applicazione per i Comuni con meno di 5000 abitanti.
Deve ritenersi che tali Amministrazioni locali siano esentate dal richiedere la valutazione del Collegio dei Revisori dei Conti e dal trasmettere la determina alla Corte dei Conti, ma esse devono comunque rispettare i principi di conferimento degli incarichi stabiliti dalla normativa generale
14 Corte dei Conti Sezione Regionale di controllo per la Lombardia delibera n. 10/pareri/2008
15 Infatti, l’art. 3, co 27, della L. n. 244/2007, dispone che “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza in tali società, mentre è sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale”. Pertanto, l’assunzione di nuove partecipazioni ed il mantenimento di quelle attuali deve essere autorizzata dall'Organo Consiliare con delibera motivata che accerti la sussistenza dei presupposti di cui al comma 27 su riportato. La l. 244/2007 all’art. 3 co. 29 prevede un termine di diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della stessa entro il quale le p.a. devono cedere a terzi le società e le partecipazioni vietate e prevede, ai successivi co. 30-32, la necessità di adottare, sentite le organizzazioni sindacali, provvedimenti di trasferimento delle risorse umane e di rideterminazione delle dotazioni organiche con conseguente asseverazione da parte dei Collegi dei revisori e degli organi di controllo interno dei predetti trasferimenti al Dipartimento della Funzione Pubblica ed alla Ragioneria dello Stato, mentre eventuali inadempimenti dovranno segnalarsi alle competenti Sezioni di Controllo della Corte dei conti. Ne consegue che la disciplina su delineata dalla legge finanziaria 2008 appare chiaramente diretta a determinare una riduzione delle partecipazioni societarie degli Enti locali garantendo comunque il collocamento del personale eventualmente in esubero.
16Richiamando quanto già sancito dalle disposizioni contenute nell’art. 1, co. 729, della l. n. 296/2006 (legge finanziaria 2007)
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