Adriano Buzzanca

Note a margine del D.L. 112/2008: contrapposizione ai principi Costituzionali o istituzione di nuove guarentigie giuridiche?

Il prodotto legislativo definito con d.l. 25.06.2008 n. 112 recante: “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e perequazione Tributaria” pubblicato nella G.U. 25.06.2008, n. 147 S.O., si delinea all’orizzonte di un albeggiare di critiche.

Il liberismo economico espresso nel presente provvedimento, ad una lettura superficiale, lascerebbe intendere la volontà del legislatore di limitare la spesa pubblica introducendo realmente una normativa pretestuosamente restrittiva delle finanze pubbliche.

Da un esame preliminare del d.l. in relazione ai principi costituzionali si evince che il Governo non può adottare delle disposizioni urgenti come quelle del presente testo normativo al fine di introdurre una disciplina che di fatto non implichi alcuna urgenza; a riprova di quanto detto giova ricordare che l’art. 77 della Costituzione sancisce:

“Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”.

La citata disposizione di rango costituzionale non lascia dubbi sulla possibilità di ravvisare profili di incostituzionalità del d.l. 112/2008 in ordine all’assenza dei requisiti della straordinaria necessità ed urgenza prescritti dall’art 77 della Cost.

Nel caso di specie non risultano oggettivamente ravvisabili, almeno in determinate disposizioni di legge, le ragioni di indefettibile urgenza che hanno indotto il Governo all’emanazione di un provvedimento di tale portata, inoltre, la normativa de qua sembrerebbe esclusivamente rafforzare determinate prerogative (art. 14), e penalizzarne altre, fortemente, (70 – 71- 73), determinando una forte disparità di trattamento, in spregio a diritti costituzionalmente garantiti.

Invero, è opportuno evidenziare come non sia possibile rinvenire nel provvedimento de quo alcuna disposizione per il contenimento della spesa pubblica nella direzione della riduzione degli sprechi derivanti dalla mala gestio della cosa pubblica, attraverso la riduzione degli emolumenti corrisposti ai rappresentanti politici, nonché attraverso una seria lotta all’evasione fiscale.

In particolare, estremamente sconcertante è il dettato di cui all’art 70 del decreto in parola che azzera il diritto inviolabile alla salute ed i corollari diritti a ristoro economico per chi subisce una lesione alla salute invalidante per causa di servizio; infatti, si attua una mercificazione degli stessi attraverso l’annullamento dei benefici economici per coloro che hanno riportato infermità dipendenti da causa di servizio, limitando in tal modo la riparazione per il danno subito al solo ed irrisorio equo indennizzo.

A riguardo, il citato art. 70 del d.l. 112/2008 sembra contrastare anche con la ratio ispiratrice del d.lgs. 81/2008 attraverso la quale il legislatore ha dettato una disciplina estremamente capillare per la tutelata della salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro.

Infatti, l’art. 70 al comma 1 sancisce: ”A decorrere dal 1° gennaio 2009 nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche ai quali sia stata riconosciuta un'infermità dipendente da causa di servizio ed ascritta ad una delle categorie della tabella A annessa al decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 1981, n. 834, fermo restando il diritto all'equo indennizzo è esclusa l'attribuzione di qualsiasi trattamento economico aggiuntivo previsto da norme di legge o patrizie”.

Ancora, l’art.71 recante la nuova disciplina in tema di “Assenze per malattia e per permesso retribuito dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” e, travolgendo disposizioni contrattuali vigenti, sancisce al comma 6 che: “Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme non derogabili dai contratti o accordi collettivi”, annullando le prerogative sancite in tema di libertà fondamentali e diritti costituzionalmente garantiti conquistati dalle organizzazioni sindacali nel tempo.

Un passo indietro con il quale viene riaffermato il principio autoritativo della p.a. con poteri di imperio; un altro passo indietro con il quale si travolge la normativa tesa alla privatizzazione del pubblico impiego ai sensi d.lgs. 165/01 e succ. mod. fino al paradosso per cui il contratto non è più legge tra le parti ma il d.l. “d’urgenza” diviene legge tra le parti.

Il comma 2 dell’art. 71 del d.l. 112/2008 prevede che: “Nell'ipotesi di assenza per malattia protratta per un periodo superiore a dieci giorni, e, in ogni caso, dopo il secondo evento di malattia nell'anno solare l'assenza viene giustificata esclusivamente mediante presentazione di certificazione medica rilasciata da struttura sanitaria pubblica”.

La citata disposizione anziché snellire gli adempimenti burocratici, tende drammaticamente a complicare l’iter procedurale, aggrava ulteriormente il serio problema del sovraffollamento delle strutture pubbliche già oberate anche dalla presenza delle liste d’attesa, congestiona ulteriormente l’attività del sistema sanitario in danno di chi potrebbe avere l’urgenza di ricorrere alla struttura pubblica.

La previsione di queste nuove prescrizioni riapre le problematiche legate al superato ed illegittimo principio di automaticità, tra illecito disciplinare e sanzione, lasciando presupporre che il mancato rispetto delle novelle prescrizioni normative determini un illecito per il quale non sia stata tipizzata alcuna sanzione disciplinare in spregio al principio di legalità e certezza del diritto.

La stessa normativa sembrerebbe sovvertire l’ormai consolidato principio giuridico e giurisprudenziale alla luce del quale la certificazione del medico curante fa piena prova fino a querela di falso della patologia in esso attestata.

A riguardo, la Cassazione Civile ha sancito che: “nel caso di contrasto tra il contenuto del certificato medico curante e gli accertamenti compiuti dal medico di controllo, il giudice di merito deve procedere alla loro valutazione al fine di stabilire quale delle contrastanti motivazioni sia maggiormente attendibile, atteso che le norme che prevedono la possibilità di controllo della malattia, nell’affidare la relativa indagine ad organi pubblici per garantire l’imparzialità, non hanno inteso attribuire agli atti di accertamento compiuti da tali organi una particolare ed insindacabile efficacia probatoria che escluda il generale potere di controllo del giudice” (cass. sez. lav., sent. n. 3767 del 14.02.2008)

Invero, si ritiene sia importante esorcizzare la condotta del pubblico dipendente da strumentalizzazioni e precisare che i comportamenti dei pochi non conformi alle norme sia ascrivibile all’inerzia di alcuni dirigenti probabilmente non in grado di applicare la normativa già da tempo sancita dalle leggi e dal contratto collettivo.

Ulteriormente, il d.l. 112/2008 espropriando come già rappresentato le prerogative sindacali, all’art. 71 comma 3 individua nuove fasce di reperibilità: “l'Amministrazione dispone il controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente anche nel caso di assenza di un solo giorno, tenuto conto delle esigenze funzionali e organizzative. Le fasce orarie di reperibilità del lavoratore, entro le quali devono essere effettuate le visite mediche di controllo, è dalle ore 8.00 alle ore 13.00 e dalle ore 14.00 alle ore 20.00 di tutti i giorni, compresi i non lavorativi e i festivi”; ciò in spregio alle riforme della P.A. tese allo snellimento ed all’attuazione della contrattualizzazione del pubblico impiego.

L’art 70 al comma 3, ulteriormente impone all’amministrazione l’obbligo di sottoporre il dipendente in malattia, a visita fiscale domiciliare anche nel caso di assenza per malattia di un solo giorno. A riguardo occorre precisare che il decreto omette un dettaglio importante e precisamente quello dei costi sostenuti dall’amministrazione per l’espletamento delle visite fiscali di fatto vanificando la ratio d’urgenza ispiratrice del d.l. tesa al contenimento della spesa pubblica.

Infine, con l’art. 73 un istituto quale quello del part-time, volto a garantire l’esplicazione della persona ed ispirato (nella ratio legis della sua istituzione legislativa e regolamentazione contrattuale) al contenimento della spesa pubblica – posto che il lavoratore che presta attività lavorativa a tempo parziale viene retribuito in ragione dell’attività effettivamente prestata (con inevitabile risparmio per la spesa pubblica, snellimento e funzionalità della stessa) – viene subordinato alla discrezionalità dell’amministrazione; discrezionalità che spesso sconfina nell’arbitrio e diviene una formula di mero stile al fine di non consentire al lavoratore la sindacabilità di alcune decisioni.

Sindacabilità impedita dalla abrogazione dell’obbligo della motivazione del provvedimento di diniego che nella previgente formula era solo limitata al differimento; invero, il citato art. 73 sancisce che «può essere concessa dall'amministrazione».

Alla stregua delle suindicate riflessioni non vi è chi non veda come il d.l. 112/2008 qualora convertito potrebbe esporsi alla falcidia della Corte Costituzionale.

(Avv. Adriano Buzzanca)

Specialista in Diritto delle Comunità Europee

Pubblicato sulla rivista telematica www.laprevidenza.it

Percorso file:

http://www.laprevidenza.it/news/documenti/dl_112_2008_note_buzzanca/2752