Tribunale Brescia, sez. lavoro, 26 aprile 2005 – “DENEGATA GIUSTIZIA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DEL LAVORATORE, IN MATERIA DI ASSISTENZA AI CONGIUNTI PORTATORI DI HANDICAP”.

Commento

L’ordinanza n. 5423 del 26/4/2005, resa in sede di reclamo dalla Sezione Lavoro del Tribunale di Brescia, ancorando l’esercizio del diritto al trasferimento al solo momento costitutivo del rapporto di lavoro, risulta esser fondata su una interpretazione non solo anacronistica del dettato normativo in materia, in quanto superata dalle modifiche apportate con la L. 53/00, ma anche fortemente in contrasto con una lettura costituzionalmente orientata della normativa in esame.

Tale orientamento interpretativo, sviluppatosi allorquando era richiesto il doppio requisito dell’assistenza continuativa e della convivenza nel medesimo domicilio tra lavoratore e congiunto portatore di handicap (convivenza che si presumeva interrotta al momento dell’assunzione del lavoratore, assegnato in sede diversa dal luogo ove prestava assistenza), oggi risulta erroneo per le intervenute modifiche legislative, non essendo più richiesto il requisito della convivenza. Pertanto, il lavoratore, ricorrendo i presupposti applicativi della continuità ed esclusività dell’assistenza, previsti dall’art. 33 L. 104/92, modificata dalla L. 53/00, può fruire di tale beneficio ex art. 33 c. V cit., non solo al momento della costituzione del rapporto di lavoro, ma anche in un momento successivo,“…ogni qualvolta l’assunzione comporti o abbia comportato l’allontanamento del lavoratore dalla sede ove prestava la propria assistenza con continuità…” (Cds parere del 17/10/2000 n.1623- Tribunale di Roma 12/6/99 Mass.giur.lav. 1999, 913, n. Tatarelli;).

Infatti, il diritto al trasferimento ex. art. 33 comma V della L.104/92 e succ. modifiche, a parere dello scrivente, non è subordinato ad alcun limite temporale, né oggetto di alcuna decadenza, come invece assunto dal Collegio, poiché la decadenza o la prescrizione di un diritto, oltre a dover essere sancita espressamente dalla legge, non è configurabile nel caso di diritti fondamentali della persona, del disabile e dei suoi familiari, in quanto diritti costituzionalmente garantiti, imprescrittibili ed indisponibili, di cui la L. 104/92, per l’assistenza, l’integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate, costituisce un momento fondamentale di riconoscimento giuridico, in attuazione della politica di assistenza sociale dello Stato, connesso alla condizione di handicap, e dei principi di uguaglianza sostanziale di tutti i cittadini stabiliti dagli artt. 3, 28, 32 Cost.

Pertanto, come autorevolmente sancito dal Consiglio di Stato con il parere n. 1813 del 10/12/96, tale disciplina “…non può che avere carattere derogatorio rispetto all’ordinaria regolamentazione delle assegnazioni e dei trasferimenti…”, ciò in quanto l’esigenza di un ordinato assetto dell’organizzazione amministrativa è esigenza di rango sott’ordinato alla necessità di ripristinare, per quanto possibile condizioni di uguaglianza nei confronti dei soggetti portatori di handicap.

Occorreva, dunque, avere una visione più ampia, e non ristretta come quella espressa dalla pronuncia in oggetto che, disattendendo le prove fornite dal ricorrente (titoli di viaggio, permessi orari, giorni di ferie a suffragio di un pendolarismo settimanale dal Nord al Sud dell’Italia per continuare ad assistere il congiunto disabile), ha, inoltre statuito che il diritto di cui all’art. 33 comma V cit., non potesse essere esercitato in un momento successivo all’assunzione, attesa la presunta interruzione dell’assistenza, in una lettura, poi, non fedele al dettato normativo in tema di esclusività dell’assistenza da intendersi come indisponibilità (cfr. CdS parere 1623/00) e non inesistenza, oggettiva o soggettiva, di altre persone in grado di assistere il congiunto, così come affermato dal Collegio, circostanza che può essere provata con ogni mezzo consentito dall’ordinamento; assistenza al disabile, poi, che a parere di chi scrive, non può essere intesa solo in senso tecnico, esclusivamente materiale, medica o professionale, ma anche, in senso morale, psicologica ed affettiva, (cfr. CdS – Sezione III del 09/06/98 in Cds 1999, I, 1515 – Trib. di Bari del 25/10/99 in Notiziario lavoro 2000, 77 – Trib. di Catanzaro 13.05.2000 - Trib. di Milano 31/10/02 Riv. Critica dir Lavoro 2003, 362-Trib. Brescia 29.1.97).

Da ultimo, diversamente da quanto statuito con la pronuncia in oggetto, dal punto di vista della tutela processuale, si rileva che la nuova disciplina riconosce al Giudice Ordinario nelle controversie di lavoro pubblico la possibilità di adottare ogni tipo di pronuncia di accertamento, ovvero costitutiva o di condanna richiesta dalla natura dei diritti tutelati (cfr. Trib. Roma ord. 08/01/2003 I.G. c/ Ministero Difesa).

Aderendo, invece, a quanto statuito con la presente pronuncia, secondo la quale “…non rientra nei poteri del Collegio, individuare, tra gli istituti previsti dalla legge o dal contratto collettivo, quello che si adatta meglio alle esigenze del reclamante…”, ci si chiede, allora, quale sia il giudice deputato a rendere giustizia in fattispecie come questa?

(Avv. Adriano Buzzanca)

Pubblicato sulla rivista telematica in data 26 aprile 2005 www.personaedanno.it

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