Adriano Buzzanca

1.      Il flagello epidemico delle liste sanitarie d’attesa.

Con riferimento agli aspetti patologici del modello sanitario vigente, deve aversi riguardo innanzi tutto al problema delle “liste di attesa”, vero e proprio flagello epidemico del terzo millennio.

Le lunghe liste d’attesa derivanti dalle carenze organizzative e dalle insufficienti risorse umane, molto spesso impongono al fruitore del pubblico servizio di trovare valide alternative al fine di non vedere compromesso irrimediabilmente il proprio diritto alla salute.

In tal modo, la discrasia tra «ricchi e poveri» appare maggiormente marcata poiché chi può sopportare economicamente gli ingenti costi derivanti dal ricorso alla assistenza privata o, addirittura, nei casi più gravi, sottoporsi ai “viaggi della speranza” all’estero per ottenere una terapia medica, potrà vedere garantito il proprio diritto alla salute, diversamente da chi, invece, non avendo la possibilità di utilizzare la “valvola di sfogo” del c.d. doppio binario (ovvero la sanità privata), non potrà far altro che attendere in “lista d’attesa” una prestazione sanitaria che probabilmente non verrà mai erogata.

Le liste d’attesa lungi dall’essere atti amministrativi, rappresentano la gestione iure privatorum di un fenomeno patologico della Sanità Pubblica: sicché, ridurre, eliminare e risolvere il problema delle liste d’attesa è la “missione” degli operatori e tra essi dei Direttori Generali della AUSL, per i quali, l’inosservanza dei tempi massimi d’attesa delle prestazioni sanitarie, costituisce elemento negativo nell’attribuzione della quota variabile del trattamento economico, connesso proprio ai risultati della gestione.

Proprio con riferimento a tale problema delle liste d’attesa, fondamentale è la pronuncia giustamente resa dal Tribunale di Bari, in seguito al ricorso ex art. 700 c.p.c., proposto da una persona affetta da grave patologia tumorale (già sottoposta a chemioterapia e collocata in lista d’attesa per un lungo periodo di tempo prima di poter beneficiare della radioterapia prescritta dal medico curante), che, con decreto inaudita altera parte, ordinava l’immediata erogazione della terapia in favore del ricorrente medesimo.

Invero, il Tribunale di Bari con decreto inaudita altera parte del 11.7.2003 ha sancito:

«Il Giudice:

letto il ricorso ed esaminata la documentazione allegata;

visti agli artt. 669 bis e segg. 700 segg. c.p.c.; …

ordina alla Azienda Unità Sanitaria Locale _____ e all’________________, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, di erogare con immediatezza in favore del ricorrente le prestazioni di chemioterapia e radioterapia nella misura e per il periodo risultante dalla certificazione del medico curante;

Il provvedimento suindicato consente di considerare ancora una volta il diritto alla salute quale diritto forte, « tutelato ad oltranza contro ogni iniziativa ostile», ed avverso il quale non è opponibile alcun limite; inoltre, proprio al fine di conseguire un risultato terapeutico e garantire un’esistenza dignitosa anche al malato, a parere di chi scrive è possibile ipotizzare il carattere illegittimo oltre che illecito delle liste d’attesa soprattutto qualora si parli di una patologia per la quale vi è un grave rischio di rapida evoluzione della malattia, ascrivendo a tal uopo, senza ogni ombra di minimo dubbio, che l’obbligo di protezione vada ascritto in defettibilmente alla Ausl, quale ente istituzionalmente preposto alla tutela della salute per prerogative e funzioni, indipendentemente dall’ente che materialmente deve erogare la terapia.

   La pronuncia in epigrafe, resa addirittura inaudita altera parte (ovvero senza convocazione delle parti), dal Tribunale di Bari, e di cui non si rinvengono precedenti, affronta in maniera esplicita l’annoso problema delle ”liste di attesa”, vera e propria epidemia del terzo millennio, riconoscendo una tutela piena ed immediata del diritto alla salute, in attuazione dei principi costituzionali in subiecta materia, e coniugando la necessità di garantire all’interessato una adeguata tutela con la celerità nella applicazione della erogazione di terapia, condizione questa imprescindibile perché la stessa possa rivelarsi efficace.

   In particolare, l’ordine impartito alla AUSL di erogare la terapia con immediatezza, in favore del ricorrente, costituisce espressione dei poteri del giudice del cautelare, il quale può ordinare un facere alla P.A, non incorrendo nel divieto di cui all’art. 4 della l. 2248/1865, poiché, una volta espletato il procedimento amministrativo di ammissione al servizio, tra l’ente e il privato si instaura un vero e proprio rapporto disciplinato da norme di diritto privato, avendo riguardo anche alla natura del diritto alla salute quale diritto soggettivo perfetto, insuscettibile d’affievolimento da parte della P.A.

   Invero, l'art. 32 cost. recita al 1° co. che "La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti": tale precetto costituzionale cristallizza il diritto alla salute quale diritto soggettivo forte, assolutamente incomprimibile, che merita difesa ad oltranza, contro ogni iniziativa ostile (Corte Cost. n. 184 del 14.7.1986, in Foro It., 1986, I, 2053; conforme Corte Cost. 27.10.1988, n. 922, id., 1989, I, 1776). Non attuare concretamente un diritto consacrato dalla Carta Costituzionale equivarrebbe a fare olocausto di un diritto inalienabile, relegando al rango di fonte secondaria proprio i principi supremi che reggono il nostro Stato, caratterizzandolo come sociale e democratico.

   Ancora, la Carta Costituzionale sancisce all'art. 3, 2° co., che "È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione  politica, economica e sociale del Paese"; avviare, dunque, ogni meccanismo volto a garantire la tutela della salute è un obbligo preciso del S.S.N., delle Ausl e dei funzionari ad esse preposti.

   In merito, fondamentale appare la pronuncia della Suprema Corte (Cass. Pen., sez. VI, 27.6.2000 n. 10445), secondo la quale: «in tema di rifiuto di atti d'ufficio in materia sanitaria, sussiste il presupposto della necessità e improcrastinabilità della prestazione di assistenza sanitaria da parte del medico di guardia di cui all'art. 13 d.p.r. 25.1.1991, n. 41, in caso di richiesta di intervento al fine della somministrazione di farmaci atti ad alleviare le atroci sofferenze di un malato terminale di cancro. Ne deriva che in tale situazione il rifiuto di intervento da parte del medico è idoneo ad integrare il reato di cui all'art. 328, 1° co., c.p.».

   I precetti costituzionali sanciti dall’art. 32 e dall’art. 3  cost., hanno trovano attuazione dapprima con la l. 833/78, che ha accolto la portata precettiva dei suddetti principi costituzionali, garantendo la tutela del diritto alla salute attraverso l’istituzione di un servizio pubblico (S.S.N.) - la cui gestione viene affidata a livello nazionale al fine di garantire uno standard di assistenza sanitaria uniforme-, e successivamente con il decreto delegato 19.6.99 n. 229, diretto a realizzare tale obiettivo con la trasformazione delle strutture del Servizio Sanitario Nazionale in aziende, quali soggetti preposti all’erogazione delle prestazioni sanitarie (riconosciute come garantite dallo Stato) con ogni strumento giuridico, anche a carattere privatistico.

   Tuttavia, la tendenza a trasformare questi servizi, in larga maggioranza di natura pubblica, in sistemi privatistici, ha in sé il rischio di condizionare finanziariamente la tutela della salute. Infatti, trasfigurare gli enti preposti alla tutela della salute, in luoghi di produzione industriale della cura, dove la salute diventa "una merce tra le merci" e dove allo Stato non compete più la funzione di sovrintendere alla salute individuale e collettiva, perché questa può essere interamente trasferita ai privati, determina la conseguenza più evidente della perdita del carattere universale del diritto alla salute, proprio per la sua irriducibilità ed incompatibilità con un sistema sanitario basato sempre più sulla logica del profitto.

   Pertanto, garantire l'assistenza e le cure necessarie a chi già abbia la sventura di imbattersi nella malattia, e per conseguenza, nel dolore fisico e nell’angoscia, nonché a tutti i soggetti sprovvisti di mezzi, significa salvaguardare un inderogabile comune interesse verso servizi dei quali potremmo, per colmo di sventura, diventare in prima persona fruitori, affinché al “danno” della malattia, non si accompagni anche la “beffa” di un servizio che seppur riconosciuto non è sempre materialmente erogato, per inefficienza imputabile a carenze organizzative o strutturali, ovvero difficoltà di bilancio.

   È interesse comune, infatti, che le persone afflitte da patologie (specie se gravi) possano giovarsi di cure mediche o ricoveri ospedalieri, erogati tempestivamente senza dover aspettare diversi mesi.

   A tal uopo, a seguito della riforma costituzionale del Titolo V, intervenuta con la l. cost. n. 3/2001, l’art. 117 cost. sancisce che «Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: ….omississ… m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti  su tutto il territorio nazionale », e dunque in materia di prestazioni sanitarie; in via ulteriore, lo Stato, attraverso accordi con le Regioni, determina i criteri di priorità per l’accesso alle prestazioni diagnostiche e terapeutiche e sui tempi massimi di attesa, lasciando impregiudicati la terapia o il ricovero immediato nei casi urgenti.

   Alla stregua di tali considerazioni, è inammissibile che gli enti preposti alla tutela della salute frappongano tempi e liste di attesa per sottoporsi ad esame o terapia, configurandosi in tale comportamento una violazione dei precetti costituzionali  e delle norme di  attuazione degli stessi, a fronte della quale è possibile ottenere una tutela giurisdizionale piena anche in via di urgenza.

   Il decreto che si annota affronta, dunque, con deontologia giuridica la problematica attinente ai profili patologici della sanità, vincendo l’enunciazione “apparentemente di principio” di cui al dettato normativo in materia, per calarsi nella realtà delle vicende umane,  nella consapevolezza critica che prima di ogni formulazione legislativa che, come nel caso di specie, sancisca il carattere assoluto ed incomprimibile del diritto alla salute, esiste la storia comune di uomini colpiti duramente dalla malattia, a fronte dei quali sussiste da parte della P.A.  l’obbligo di rimozione degli ostacoli impeditivi dello sviluppo della persona umana.

   Tali rilievi conducono ad affermare il pieno riconoscimento della persona malata, a ricevere le cure necessarie a tutelare la salute, ed a riceverle secondo modalità appropriate ed idonee a perseguire l’efficacia della tutela, anche qualora le strutture sanitarie siano prive di tecnologie o non siano in grado di garantirle, per carenze di struttura, organizzazione o altro.

*Buzzanca Adriano Tutela urgente alla salute e liste d’attesa, Giuffrè Editore 2006